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淺議消極信托

    所謂消極信托(passive trust,simple trust或bare trust),是指委托人并未委托受托人就信托財產進行積極的管理或處分之信托,信托財產之積極管理或處分實際上仍由委托人自行為之或由受益人為之,受托人的唯一任務就是在一定條件下將信托財產的法定權力轉移給受益人的管理信托。

  一、消極信托的歷史來源 

  信托制度起源于中世紀英國的"用益設計"。當時的英國民眾因宗教信仰之故,死后往往把土地等財產遺贈給教會,因法律規定對教會不能征稅,為此嚴重影響了封建君主的收益。13世紀,英王亨利三世頒布了《沒收法》(Statute of Mortmain),規定土地遺贈給教會須經君主或諸侯許可,否則予以沒收。為擺脫該法限制,土地所有人即把土地委托給第三人使用并將經營土地的收益轉交給教會,通過這種方式,達到逃避稅負、實現財產贈與或遺贈給法律禁止主體的目的。該種信托中,受托人大多為"人頭"設計,信托財產的實際管理權和受益權都由受益人掌握,這種用益設計就是后來的消極信托。

  二、我國信托法對消極信托的態度:

  從我國《信托法》就信托的定義以及受托人的義務分析,信托法所指的信托原則上應當屬于積極信托。信托法是否承認消極信托,業界存在以下兩種觀點:

 。ㄒ唬┏址穸ㄕf者認為:

  1、消極信托往往具有規避法律之目的,比如規避法律關于特定主體不得成為特定財產權利人之規定,或規避稅收規定等,應當被認定為以合法形式掩蓋非法目的的行為,其合同應視為無效。

  2、消極信托中,委托人仍保留信托財產的全部或部分權能,信托的唯一目的在于使信托財產自委托人的責任財產中分離,旨在對委托人的債權人的利益造成減損。消極信托的存在影響了信托財產的獨立性和效力。

  3、現代信托法否認消極信托,是為了防止沖擊現有社會秩序,英美法例外地承認一些消極信托,與其信托法制極為完善和法院對信托具有監控權,不會出現大的偏差有關。我國信托法制剛剛確立,允許消極信托合法化,對我國法制建設必有損害。 

  4、信托具有兩大基本功能,一是轉移財產,二是管理財產。信托制度發展初期,設計消極信托的基本目的是為了繞開法律不合理的限制。19世紀后,信托的功能已由單純的轉移財產發展為轉移財產和管理財產并用,且管理財產已作為信托設計的首要目標。今天的英美法系和大陸法系都已將信托作為財產的管理制度。承認消極信托會使信托功能失去其應有價值,失去其生命力。

  5、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》將信托、信托業務,解釋為管理、經營、處分行為,將信托公司的首要業務--資金信托和財產權信托,解釋為對資金和財產權的管理、運用、處分行為,這些均證明信托行為屬于積極行為。

 。ǘ┏挚隙ㄕf者認為:

  1、我國的《信托法》沒有明確禁止消極信托。雖然《信托法》第二條對信托的定義,似乎指的是積極信托,但該條款屬于概括性的表述信托的類型特征,僅便于認定,本身并不具有直接規范的功能!缎磐蟹ā返谑粭l規定了信托無效的事由,該條中沒有將消極信托作為無效事由予以規定,這就說明信托法沒有否定消極信托。

  2、不作為的管理行為也屬于管理行為的一種,不能因此認定為消極信托行為。 

  3、消極信托雖由委托人自行管理,但實際上仍以受托人的積極行為為前提,因為信托財產既然已經是屬于受托人享有處分權的財產,委托人進行管理或處分,必定經過受托人同意。受托人或將代理權授予委托人,或將處分權授予委托人,該種行為均屬于受托人的積極管理行為。因此,絕對的消極信托實際上是不存在的,存在的只是因信托目的的不同致使受托人管理義務有所不同。

  4、承認消極信托雖然會使委托人的責任財產減少并可能損害債權人的利益,但《信托法》第十二條已經賦予債權人對信托的撤銷權。此外,法律對債務人通過處分責任財產的方式減少責任財產的范圍并不禁止,擔保物權的設定本身就是責任財產在債權人之間的不平均分配,債務人對權利的轉讓、拋棄更直接導致責任財產的減少。因此,以禁止消極信托的方式保護委托人的債權人,似乎不能達到目的。 

  5、消極信托本身在法律上并不必然為規避法律之行為,其是否構成以合法形式掩蓋非法目的的合同,應就個案予以認定。

  三、消極信托的認定標準

 。ㄒ唬┫麡O信托的認定標準

  肯定或否定消極信托,實質上屬于法律是否許可委托人或受益人參與信托財產管理的問題,或即使許可,但究竟能在多大程度上參與的問題。要解決該問題,首先應明確成立消極信托的法定標準。筆者認為,委托人或受益人雖然實際上參與了信托財產的管理,但該信托是否屬于消極信托,應從以下兩個方面判斷: 

  1、受托人是否親自實施了信托財產的管理、運用、處分行為。

  2、委托人或受益人參與信托財產的管理,其行為是否遵照受托人的指示。

  換言之,某信托只要具備了"受托人親自管理"或"受托人親自為管理行為下指示",該信托就不是消極信托。

 。ǘ┫麡O信托認定標準的具體詮釋:

  1、"委托人或受益人意思表示+受托人管理行為"的信托財產管理模式不屬于消極信托。

  根據我國《信托法》規定,信托財產采用何種管理方式、管理方法,委托人有法定的初始確定權,委托人或受益人有法定的變更、調整權,受托人遵從委托人或受益人的意愿實施管理行為,該信托不屬消極信托。但需注意的是,為避免此種信托發展為消極信托,受托人應當做到: 

 。ǎ保⿲彶槲腥嘶蚴芤嫒藢π磐胸敭a管理方式或方法的變更、調整是否違背信托目的和受益人的利益; 

 。ǎ玻┬磐胸敭a管理方式或方法變更、調整后,信托財產的管理應當由受托人而非委托人或受益人具體實施。

  2、"受托人意思表示+委托人或受益人管理行為" 的信托財產管理模式不屬于消極信托。

  根據我國《合同法》、《信托法》規定,受托人有權使用代理人或履行輔助人參與信托財產的管理,法律也沒有禁止委托人或受益人作為受托人的代理人或履行輔助人參與信托財產的管理。但為防止該種信托演化為消極信托,應特別給予注意的是:

 。1)代理人或履行輔助人須由受托人親自選任和監督;

 。2)代理人或履行輔助人沒有以自己的獨立見解處理信托事務的權利,其應當按受托人的指示管理信托財產;

 。3)代理人或履行輔助人因處理信托事務對信托財產造成的任何損害均由受托人承擔。

  3、"委托人或受益人意思表示+委托人或受益人管理行為" 的信托財產管理模式應當界定為消極信托,依法應認定為未成立的信托或無效信托。主要理由是: 

 。1)信托的生效取決于信托財產的轉移,該種模式下實際上未發生信托財產的轉移;

 。2)《信托法》明確規定的信托設立方式有遺囑和合同兩種,此種模式下信托的設立缺乏法律依據;

 。3)委托人兼具有受托人的地位,法理上稱為宣言信托,宣言信托大陸法系國家不承認;

 。4)設立該種信托往往為了規避法律,為了以合法形式掩蓋非法目的,因此,依《民法通則》第58條、《合同法》第52條的規定,應屬于無效合同。在信用不發達、信托制度剛建立的我國,應當絕對禁止此種信托的合法性。

  此外,《信托法》第三十一條規定的共同受托人制度,對共同受托人的理解應將委托人或受益人排除在外。 四、"準消極信托"的風險防范

  雖然委托人或受益人參與信托財產的管理不都屬于消極信托,但由于信托財產的管理法定義務人和管理不當的法定賠償責任人均是受托人,因而相對于受托人直接管理信托財產,其中的風險更大,因此不妨稱其為"準消極信托"。筆者認為,剛回歸本業并以樹立形象和品牌為重的信托公司應當慎用"準消極信托"。
來源:金融理論與實踐      時間:2008/7/18 15:43:14
 
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